中国传统法律中的反贪制度及现实反贪路径研究

中国传统法律中的反贪制度及现实反贪路径研究

【摘要】：腐败，是历史上朝代更替的重要原因，历代统治者无不重视，更为老百姓所深恶痛绝，反对腐败遂成为了各朝代法律的重要组成部分。对凝聚着历史的智慧、包含着无尽血和泪的中国几千年法律反腐历程进行科学地、实事求是地分析、总结，其得出的经验和教训将为今天中国进行反腐败工作提供重要的借鉴和启示来源。建立独立的预防腐败机构；组建参与防腐的法律专家委员库，通过机制让其切实发挥作用；进行舆论的改革试点——先放开媒体对腐败地舆论监督……等等，当代中国的反腐工作需要走一条立体的、全方位的、标本兼治的反腐道路。

【关键词】：贪污   反腐   制度   价值    反腐路径

一、中国传统法律中的反贪腐规定

中国是具有五千年历史的文明古国，其法律的历史也可上溯到公元前三千年左右，可谓源远流长，辗转相承，绵延不断。中华法系以自己鲜明的特色自立于世界法律历史之林。其中，中国传统法律中的反贪廉政方面的规定，就是其一个重要而有特色的组成部分。

1．重德的官吏选拔机制。

为防止贪腐，从源头将其堵住，中国古代向有重视官员德能的传统。据《周礼.乡大夫》记载：“三年则大比，考其德行道艺，而兴贤者能者。”可见，在西周时，选官就注意以道德为重要标准。春秋战国时期“推选”是选拔官吏的重要途径，其标准就是“德”和“才”。秦朝秦简《为吏之道》以“五善”作为任职的要求，其中重要一条就是“清廉毋谤”。西汉时开始实施由下而上推选人才的察举制度，察举的首要标准就是“德行高妙，孝节清白……有孝悌廉公之行”。[1]而以从隋朝实行公开考试选官的科举考试时开始，直至明清，“德”都是考量、选拔官吏的重要标准。

2．以考核制度保持官吏的廉洁高效。

中国古代建立了一系列的官吏考核（也称考绩、靠课）制度，以便即使了解官吏德、能、勤、绩方面的情况，作为奖励惩贪的依据。据《尚书》记载相传尧舜时期已有部落首领巡视考课，了解各部落的治理情况。经过三次巡考，对有政绩者给予奖励，赐予车服，对政绩拙劣者给予降职惩处，这就是“三载考绩，三考黜陟”的原始考课法。[2]随着历史的演讲与发展，至隋唐时，官吏的考核制度已很完备，考核的内容和形式皆已上法律化、制度化的轨道。唐代的一般官吏考核由尚书省吏部考功司具体掌管，三品以上高级官员的考核则由皇帝亲自掌握。每年一小考称“岁考”，由本司或州县长官主持；每四年一大考称“定课”。[3]考核的一般标准，流内为法定“四善”：一曰德义有闻，二曰清慎明著，三曰公平可称，四曰恪勤匪懈。[4]所谓“善”，是指品德。另外，还制定了每类职官的考核标准，称“二十七最”，[5]所谓“最”，是指能力。由此以“四善”、“二十七最”的标准将德、才结合起来考评官吏，以定奖惩黜陟。而后世朝代，对官吏考核的具体标准虽有所变化，但德一直都是其重要依据。

3．通过监察预防腐败。

夏至春秋战国时期，是行政监察的萌芽时期。至先秦时，不仅建立了监察机构，而且对于举报贪官也很重视。例如，商鞅变法的重要措施之一就是奖励告奸，对官吏犯法，知而不举者处以严刑，而对告奸者不仅本人免罪，而且不分贵贱均得以承袭犯法官吏的官爵和产，[6]可谓重奖告奸者。隋唐时期，监察制度已较成熟、完善。首先，御史台为独立的监察机构，其正副长官为御史大夫和御史中丞，下分设台院、殿院和察院，三院各有职掌，职责分明。其次，建立了御史分查制度，分查尚书六部，分巡京内外，分按各道州县，兼知馆驿仓库等，分工细密。其三、唐朝的尚书左右丞有权纠劾御史台的官员，使监察机构也处于被监督之下，以防止御史台内部的腐化，这是很有特色的。

明朝的监察制度反映了封建社会后期监察制度日臻成熟的特点。明朝最高的监察机构是都察院，对一切事宜均得以察核。中央有独立的六科专门监察中央六部，各省有按察司为地方监察机构，不忠和贪污是对官吏监察中的重点。朱元璋出身社会底层，深知百姓对贪官污吏的痛恨，他较为重视发动群众的力量监督官员，允许民众对巧立名目、害民取财的省府州县官吏可“连名赴京状奏”。朱元璋还建立了“民拿害官”制度，凡对贪污贿赂的官吏，允许百姓将其“绑缚赴京治罪”，“各级官府、关津毋得刁难阻挡”，“遇有阻挡者，全家族诛”，[7]等。这些规定前所未有，为明朝监察制度中深有特色者。

4．通过严刑俊法惩治贪污腐败。

中国古代惩治职官贪污受贿的法律，不仅历史久远，而且规范详密，是中国刑法史的基本组成部分。早在舜帝时，国家尚在雏形，便出现了惩治贪官污吏的“冒于货贿，侵欲崇侈”[8]的罪名。《左传.昭公十四年》引《夏书》说：“昏、墨、贼、杀，皋陶之刑也”，凡“恶而掠美者为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼”。可见，墨是贪官污吏的罪名，犯者处重刑。西周制定的《吕刑》，不仅把官吏贪污当作“五过之疵”予以惩罚，而且还提出了一个很可贵的思想：“狱货非宝，惟府辜功”，据《正义》解释意思是：“治狱受货，非家宝也，惟是聚罪之事”，因此不可不慎。至战国时李悝所著《法经》则提出了“假借不廉”和“受金”等内涵明晰的罪名和惩罚方法。秦朝以“临材见利，不取苟富”为可称道的“为吏之道”.汉朝对贪污受贿施以重刑，据《汉书.刑法志》记载：“吏坐受赇枉法，……皆弃市”；《汉书.陈咸传》：“主守而盗，值十金弃市“。汉律除惩罚受赇者外，也兼及行赇者，《晋书. 刑法志》：“临汝侯灌贤坐行受赇罪，国除”。至魏晋南北朝，《魏律》十八篇专列《请赇》、《偿赃》二篇，此外还有《呵人受钱》之令，《使者验贿》之科，这些是中国最早的惩治贪污的系统化法律，一方面标志着惩治贪污之法趋于严密，另一方面也反映了官吏犯赃现象的普遍。

隋唐时期，中国反贪立法进入发展和定形阶段，主要体现在隋朝《开皇律》和唐朝《唐律疏议》中。隋文帝对贪墨惩治甚严，《隋书. 刑法志》：“……又患令史贪污，因私使人以钱帛遗之，得犯立斩”。唐朝《唐律疏议》则把贪污罪划分为官吏罪和非罪、罪轻与罪重几种。在《名例律》中正式确认“六赃”的概念，《唐律疏议.名例律.以赃入罪》的“疏议”曰：“在律，‘正脏’唯有六色：强盗、盗窃、枉法、不枉法、受所监临及坐赃。自外诸条，皆以此六赃为罪”，“六赃”之中，除了强盗、盗窃外，其余四个罪名都是用于官吏犯罪的。宋朝初期，以重法治赃吏，宋太祖、太宗年间官吏坐赃皆弃市，以赃论罪之官，虽遇赦不得叙，永为定制。明朝的朱元璋在总结了元朝的历史教训后，主张“重绳贪吏，置之严典”。[9]他告戒官吏：“唯廉者能约己而利人，尔等当深念之”，在其手订的《大诰》中专列贪赃科条，制裁超出大明律的标准，往往施以极刑。清朝是中国封建末代的王朝，其初期制定的《大清律》也是中国古代惩贪之法的集大成者。与《大明律》相比，《大清律》进一步加重了对脏罪的惩罚，如枉法赃实犯则绞，监守盗三犯亦绞，增加了官吏受财的二十余条“附例”，等。

5．其它的一些反腐制度、措施。

在中国传统反贪法律文化中，还有许多有特色的保持官吏廉洁、防止贪污腐败的规定，如官员回避制度;对廉吏给予其特殊封号及奖赏的封赐制度;厚禄养廉制度……等等。这些制度或措施，有些大家比较熟悉，有些已没什么意义，就不赘述了。

二、中国传统法律反贪制度的现代价值

中国古代的反贪立法历经几千年，是中国传统法律文化的重要来源和组成部分，是中国几千年血和泪的反贪历程的积淀和总结。研究历史，最终是为了开拓未来，鉴古察今则是我们开拓未来的基地。虽然，当今中国的反腐工作与古代相比，具体的时代背景已经发生了天翻地覆地变化，但几千年的反腐探索与实践，仍是当代中国开展反腐败工作的宝贵财富，具有重要的借鉴和启示意义。“传统决不意味着腐朽、保守；民族性也决不是劣根性。传统是历史和文化的积淀，只能更新，不能铲除，失去传统就丧失了民族文化的特点，就失去了前进的历史和文化的基础。我们需要从固有的法律传统中，引出滋润了五千年中国的源头活水，需要科学地总结和吸收有价值的因素。经验证明，对传统的反思越深刻、越彻底，越能准确地撷其精华，弃其糟粕……”[10]著名法学家张晋藩老先生在论述传统法律文化时的这一席话，很适合、也很准确地表达出了我此地想要说明的问题。

三、当代中国的反腐路径

1．选用前的任职条件规定，防患于未然的举措

在担任一定的官职前（通常以考为主，但又不以考为唯一通道），可借鉴历史上相关的法律规定，予以一定的条件限制，体现重德的要求。但鉴于其在现实的可操作性（弹性）太大及现代社会民主法制的发展，此限制应只限于极少方面，有一定现实依据的要求，如有没有遗弃父母、家庭暴力、见死不救等违反道德并为民众所知确有其事的及其他有违人性的道德或法律违法行为。至于身高、疾患、信仰等，只要不与所任职位要求有明显冲突的，就绝不应规定。总之，此方面的条件限制由于其自身的特点，虽不能或缺但又须限制在最少的条件规定，以防造成不必要的限制。对参选者不公，对国家而言，也是或大或小的损失。（譬如，现代有些部门无必要的身高规定，如果我们的总设计师邓小平生活在今天，去参加应聘，也难免不被此一不伦不类的条件拒之门外。）

2．建立独立的反贪机构，成立法律专家学者参与其中的委员库——制度反腐。

鉴于历史上的经验教训以及现实中的国家反贪机制的实质缺陷，成立一个独立的反贪机构（可喜的是，在笔者交付此文之前，据京华时报三月十三日报道：全国人大代表、中纪委副书记夏赞忠透露，国家预防腐败局已通过中编办审批，将于今年成立。）独立负责反贪工作，此机构与地方级的相应反贪机构之间是垂直领导关系，不受地方牵制。同时，在全国范围内，成立法律专家学者库，具备一定条件者（规定较少限制条件）即可加入，日常工作由一定数量专家轮换参与反贪机构的工作，具体案件随机抽取若干专家参与。这样，既可对反贪机构的工作进行监督制约，又能使法律专家学者的智慧、学识、专长与实践得到结合，在更高的层面上推动反贪工作的日益制度化、理论化、实效化，并取得大众的认可，形成良性互动。由此，在达到反贪目的的同时，对实现国家的法制化等方面也将大有裨益，可谓一举多得。

3．高薪养廉，一个必要而非充分的条件。

对于无论处于被监督地位的官员，还是监督督者本身，良好的生活环境与条件都是人性本身所需要的。我们需要提倡奉献精神，但却不能以此要求官员们过清苦的生活或得不到其本应该得到的。我们都是人，都希望过好日子，享受美好的生活。如果我们努力地工作，其报酬不能使自己及家人过上好日子，事实上很难使自己及社会的整体环境长期保持好的一面。如著名的明代清官海瑞，一生为人正直，生活贫苦。他的私章是用泥巴刻成，夏天睡一长破席，盖着夫人的旧裙，死后家中竟无钱买棺！在虚无崇高的道德理想和现实残酷的生活面前，即使一些有志成为清廉之官的人士最终也将无几人能坚持下去，而官员的道德防线一旦崩溃，其侥幸的心理加上不断膨胀的贪欲，又使贪官欲自拔而不能，最终走向覆灭。由此导致官风的进一步腐化，使其他欲为清官之官的处境更加艰难，导致恶性循环。 历史上虽有几个像海瑞这样的清苦廉吏，但特殊毕竟是特殊，其不是一般，也不能代表一般。个别清官的坚持终换不来整体环境的清廉，整个社会的清廉环境需要官员与民众的共同参与。虽然只有高薪不是保证官员廉洁的充分条件，但这却是一个必要的基础条件。

4．舆论、民众的监督——阳光下的反腐。

吸收国外的先进经验，我们要充分重视媒体及人民大众在反贪工作中的作用。出于目前整体放开媒体宣传可能造成的后果，我们则可像“先点再面”的改革开放一样，先放开媒体对官员腐败这一方面的报道自由，其不失为一种明智而审慎的做法：既能发挥媒体在反贪方面的优势，又能进行循序渐进的舆论自由试验改革。无庸置疑，媒体对贪腐行为的报道出于职业道德的要求和法律责任的顾忌，应具有一定的根据，但媒体毕竟不同于审计组、反贪局等，我们不能要求其对报道的每一句话、每一个数字等都是准确的，否则，会对其形成不必要的限制，不利于媒体发挥在反贪中的优势。另一角度，媒体也应建立一些机制，以对可能的误报进行及时有效的澄清补救。

中国自古至今都有民众积极参与反腐的优良传统。据国家社科规划《中国惩治和预防腐败重大对策研究》课题组2006年7月公布的数字，在已查处的大要案中有60%至70%的大要案件都是由民众的举报发现的，民众的参与对反贪腐的工作至关重要。因此，我们要充分发挥这一方面的优势，使其发挥更大的反腐威力。

5．相关制度措施的建立与完善——综合治理，标本兼治。

细节决定成败，对好的制度必须要有相应的配套措施跟上；否则，很难避免会出现事与愿违的结果。需要建立的制度，如反贪专家委员库制度的建立及配套措施的完善；对于一些已经建立的制度，如官员的财产申报制度，官员回避制度，对官员的质询制度以及对举报贪腐的人员的奖励制度，在重视反贪工作时也注意倡廉，等等，则要进一步改进完善,没有发挥作用的，使其发挥作用，已发挥作用的，使其发挥更大的作用。对一些难以发挥作用或已无价值的制度，需废除的，则要果断地予以废除。

    综观中国整个历史，贪污腐败与反贪污腐败始终如影随形的伴随着各个王朝及其法律制度，历代统治者及有识之士所进行的反腐探索和努力，更是为我们留下了宝贵的历史财富。正是在充分重视历史经验与教训，以史为鉴的基础上，我们当代中国的反腐工作才需要走一条立体的、全方位的、标本兼治的道路。虽然，腐败的性质及特殊的国情注定了当代中国反腐道路的曲折，但只要我们方法得当、制度合理，基本消除腐败，迎来吏治清风的社会是完全可能和大有希望的。

[1]《后汉书.百官志一》注引《汗官仪》。

[2] 张晋藩、李铁：《中国行政法史》，中国政法大学出版社1991年版，第18页。

[3] 张晋藩：《中华法制文明的演进》，中国政法大学出版社1999年版，第166页。

[4]《新唐书》卷46《百官志一》。

[5] 同上。

[6]《史记.商君列传》。

[7]徐晓光、路宝均：“中国古代反腐惩贪法律制度概要”，载《现代法学》1998年第4期。

[8]《尚书.舜典》。

[9]《明史.循吏传》。

[10] 张晋藩：《中国法律的传统与现代转型》，法律出版社1997年版，前言。

作者：曾永凯律师